The Effects of the Pandemic on Labour Law – 03.2020

The Effects of the Pandemic on Labour Law – 03.2020

Müvekkillerimizden sıklıkla gelen soruları dikkate alarak hazırladığımız yeni tip koronavirüs salgınının iş hukukuna etkileri, iş hukuku kapsamında ortaya çıkabilecek sorular ve işveren olarak çalışanların güvenliği ve işyerinin devamlılığının sağlanabilmesi adına başvurulabilecek tedbirlerle ilgili özet bilgilendirmemizi aşağıda sunarız.

Covid-19 Newsletter / No:1 / Date: 27.03.2020

1. Home Office çalışma (Uzaktan çalışma) ile ilgili bazı hususlar:

Mevcut şartlarda işveren bakımından alınacak en önemli önlem işin niteliği uygun düştüğü ölçüde evden çalışma imkanının değerlendirilmesidir. Mevzuatımızda “uzaktan çalışma” veya “tele çalışma” olarak yer alan bu yöntemle ilgili mevcut şartlarda ortaya çıkan bazı soru ve sorunlar arasında şunlar yer almaktadır:

1.1. Sıklıkla sorulanlardan biri bu şekilde çalışma yöntemi işveren veya çalışan tarafına karşı zorlanabilir mi sorusudur. İdari bir kapatma veya karantina veya sokağa çıkma yasağı kararı hariç olmak kaydıyla, şu anda yurtdışında da burada da baskın görüş çalışanın toplu taşıma araçlarını kullanarak geliyor da olsa işe gitmekten kaçınamayacağı, işvereni evden çalışması için zorlayamayacağı yönündedir. Aynı şekilde işveren de özellikle iş sözleşmesinde bu gibi bir olasılık düşünerek öngörülmüş bir düzenleme yoksa işçiyi evden çalışması için zorlayamaz. Öte yandan işyerinde mevcut durumla ilgili her türlü iş sağlığı ve güvenlik tedbirlerinin alınmış olması ve bu hususun kayıt altına alınabilir olması gerekmektedir. Aksi halde aşağıdaki bölümlerde bahsedilecek olan, çalışanın “işten kaçınma hakkı” doğacaktır. Çalışanların güvenliği ve aşağıda belirtilen şekilde “iş kazası” riskini bertaraf etmek için mümkün olan durumlarda evden çalışma yöntemini uygulamakta büyük fayda vardır.

1.2. Uzaktan çalışmanın şartları İş Kanunu madde 14’te düzenlenmiştir. Buna göre çalışanların uzaktan çalışma yapabilmesi için iş sözleşmesine buna ilişkin bir hüküm bulunması ve çalışmanın detaylarına yer verilmesi gereklidir. İş sözleşmesinde buna ilişkin hüküm bulunmayan çalışanlara, koronavirüs olgusunun koşulları da dikkate alındığında, evden çalışmaya ilişkin yazılı bildirim yapmak ve ilgili çalışanların bu hususta yazılı muvafakatlerini almak yeterlidir. Mevcut şartlar altında söz konusu muvafakatı elektronik posta yolu almak yeterli olacaktır.

1.3. Evden çalışma yapacak çalışanların ücreti ve ücretten sayılan hakları tıpkı işyerinde çalışmaya devam ediyormuş gibi aynen ödenmek zorundadır. Çoğu işyerinde verilmekte olan yol ve yemek yardımı İş Kanununda düzenlenmiş bir konu olmadığından bunların uzaktan çalışma sırasında verilip verilmeyeceği bu yardımların iş sözleşmesi veya işyeri uygulaması uyarınca maaşın bir parçası olup olmadığına göre değişecektir. Bu hususta herhangi bir risk almamak adına, uzaktan çalışma ile ilgili alınacak muvafakat veya yapılacak protokole bu yönde açık hüküm konulabilir.

2. Bu Süreçte Çalışanlara Yıllık Ücretli İzin Kullandırılması Mümkün Müdür?:

Yıllık Ücretli İzin Yönetmeliği’nin 8. Maddesi uyarınca işveren çalışanın talep ettiği ücretli yıllık izin kullanma tarihi ile bağlı değildir. İşverenin çalışanlara dürüstlük kuralına uygun şekilde birikmiş yıllık ücretli izinlerini kullandırması mümkündür. Aynı Yönetmeliğin 10. Maddesinde ise toplu yıllık izin uygulaması düzenlenmiştir. Buna göre işveren Nisan ayı başı ile Ekim ayı sonu arasındaki süre içinde, işçilerin tümünü veya bir kısmını kapsayan toplu izin uygulayabilir. Toplu yıllık iznin kullanılacağı tarihte henüz izne hak kazanmamış çalışanlar da bu uygulama kapsamına alınabilir. Çalışanların yıllık ücretli izinlerini kullanmak istememe gibi bir hakları bulunmamaktadır.

Birikmiş yıllık izni bulunmayan çalışanlara bir sonraki yıl tahakkuk edecek yıllık izin süresinden mahsup edilecek şekilde izin kullandırılması ise yargısal pratikte tartışmalı bir konu olduğundan bu yola başvurulması son çare olmalıdır.

3. Çalışanlara Ücretsiz İzin Verilebilir mi?

Mevcut şartlarda gerek işveren gerekse de bazı çalışanlar tarafından değerlendirilen bir yöntem ücretsiz izindir. İşverenin çalışana tek taraflı olarak ücretsiz izin vermesi mümkün değildir. İşveren ancak çalışanın yazılı rızasını alarak bu yola başvurabilir. İşveren tek taraflı olarak ücretsiz izne zorlaması çalışma koşullarında esaslı değişiklik niteliğinde olup çalışanın iş sözleşmesini haklı sebeple fesih ve bundan doğan haklarını talep hakkı doğar. Çalışanın ücretsiz izne çıkmayı kabul etmemesi ve buna rağmen ücretsiz izne çıkarıldığı söylenerek işyerine alınmaması hali ise işveren tarafından yapılan fesih sonucunu doğurabilir ve haksız fesih sonuçlarını doğurur. Öte yandan aynı şekilde çalışanın ücretsiz izin talebini işveren kabul etmek zorunda değildir.

4. Zorlayıcı Sebepler Sebebi ile İş Sözleşmesinin Çalışan veya İşveren Tarafından Feshi

Çalışanın ve işverenin zorlayıcı nedenlerle ayrı ayrı fesih imkânları bulunmaktadır. 4857 sayılı İş Kanunu madde 25/III’te, çalışanı işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması halinde, işverenin derhal fesih hakkının olduğu düzenlenmiştir. Çalışanı çalışmaktan alıkoyan sebeplerin çalışanın çevresinde meydana gelmesi gereklidir. İşyerinden kaynaklanan zorlayıcı sebepler ise İş Kanun’un 24/III maddesi uyarınca işçiye derhal fesih hakkı vermektedir. Bu durumda da zorlayıcı sebebin bir haftadan fazla sürmesi gerekir. Bu hükümler uyarınca zorlayıcı nedeninin ortaya çıktığı bir haftalık süre içinde çalışana her gün için yarım ücret ödenmelidir. Bir haftalık süre sonunda her iki zorlayıcı sebepte de fesih yapılan tarafça ihbar süresi verilmez, yalnızca kıdem tazminatı ödenir. Bir haftalık süreden sonra zorlayıcı sebep devam ediyorsa ve iş sözleşmesi feshedilmediyse iş sözleşmesi askıda kalır. Askıda geçen süre boyunca çalışma ve ücret ile SGK primi ödeme söz konusu olmayacak, ücretsiz izin benzeri bir durum ortaya çıkacaktır.

Salgın hastalık sebebiyle karantina uygulaması, sokağa çıkma yasağı veya idari kararla işyeri kapatma burada bahsedilen kapsamda zorlayıcı neden sayılacaktır. Öte yandan salt salgın hastalığın yaygınlaşması idari bir karantina kararı veya şu anda bazı işyerleri için alınanlar gibi bir idari kapatma kararı mevcut değilse burada belirtilen kapsama giren bir durum ortaya çıkmayacaktır.

5. Kısa Çalışma Ödeneği

Mevcut salgın sebebi ile devletçe açıklanan desteklerden biri “kısa çalışma ödeneğine” başvuru şartlarında kolaylıklar yapılmasıydı. Kısa çalışma ödeneği, 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanununa göre sigortalı sayılan kişileri hizmet akdine tabi olarak çalıştıran işverenin, genel ekonomik, sektörel veya bölgesel kriz ile zorlayıcı sebeplerle işyerindeki haftalık çalışma sürelerinin

İşyerinde kısa çalışma yapılmasını talep eden işveren, İşKur birimine, yazılı bildirimde bulunur. İşverenin talebinin İşKur tarafından uygun bulunması ve işçinin kısa çalışmanın başladığı tarihte, çalışma süreleri ve işsizlik sigortası primi ödeme gün sayısı bakımından işsizlik ödeneğine hak kazanmış olması ödenekten yararlanabilmek için ön koşuldur.

Kısa çalışma ödeneğinden faydalanmak için gereken ön koşullarda 26 Mart 2020 tarih ve 31080 (Mükerrer) sayılı Gazete yayımlanan Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair 7226 sayılı Kanun ile bazı değişiklikler yapılarak, mevcut salgın sebebi ile yapılacak başvuru şartlarında geçici süre ile bir takım kolaylıklar sağlanmıştır. Buna göre 30/6/2020 tarihine kadar geçerli olmak üzere, yeni koronavirüs (Covid-19) kaynaklı zorlayıcı sebep gerekçesiyle yapılan kısa çalışma başvuruları için, işçinin kısa çalışma ödeneğine hak kazanabilmesi için, işverence İşkur’a yapılan başvurunun uygun bulunmasının yanında, kısa çalışmanın başlama tarihinden önceki son 60 gün hizmet akdine tabi olarak kesintisiz çalışmış olması ve son üç yıl içinde 450 gün sigortalı olarak çalışıp adına işsizlik sigortası primi ödenmiş olması şartı aranmaktadır. Önemle belirtelim ki, bu kapsamda kısa çalışma ödeneğinden faydalanma işveren açısından istihdam şartına bağlanmıştır. Buna göre bu madde kapsamında kısa çalışma uygulamasından yararlanabilmek için, iş yerinde kısa çalışma uygulanan dönemde 4857 sayılı Kanunun 25 inci maddesinin birinci fıkrasının (II) numaralı bendinde yer alan sebepler –yani çalışandan kaynaklanan haklı sebepler- hariç olmak kaydıyla işveren tarafından işçi çıkarılmaması gerekir.

Bu madde kapsamında yapılan başvurular, başvuru tarihinden itibaren 60 gün içinde sonuçlandırılacağı hükmü getirilmiş olup, başvuru tarihini 31/12/2020 tarihine kadar uzatmaya ve birinci fıkrada belirlenen günleri farklılaştırmaya Cumhurbaşkanı yetkili olacaktır.

Günlük kısa çalışma ödeneğinin miktarı, işçiler için uygulanan aylık asgari ücretin brüt tutarının % 150’sini geçmemek üzere, sigortalının son on iki aylık prime esas kazançları dikkate alınarak hesaplanan günlük ortalama brüt kazancının % 60’ıdır.

İşyerinde faaliyetin tamamen durması halinde ödenek tutarı tamamen alınırken, çalışma sürelerinin kısmi olarak azaltılması halinde çalışılmayan kısım bakımından ödenek alınmaktadır. Bu süre zarfında kısa çalışmayla orantılı olarak sigorta primleri de İşsizlik Sigortası Fonundan ödenmektedir.

İşkur mevcut durumda elektronik posta yolu ile başvuru kabul etmekte olup, talep edilen belgeler https://www.iskur.gov.tr/isveren/kisa-calisma-odenegi/genel-bilgiler/ adresinde yer almaktadır.

Başvuru için önemli miktarda evrak hazırlığı gerekmesi ve kısa çalışma sırasında işçi çıkartmama koşulu olması sebebi ile bu yönteme diğer önlemlerden sonra gerek olması halinde başvurmayı değerlendirmek daha doğru olabilir.

6. Telafi Çalışması:

İş Kanunu madde 64 uyarınca zorunlu nedenlerle işin durması veya benzer nedenlerle işyerinde normal çalışma sürelerinin önemli ölçüde altında çalışılması veya tamamen tatil edilmesi ya da çalışanın talebi ile kendisine izin verilmesi hallerinde, işveren iki ay içinde çalışılmayan süreler için telafi çalışması yaptırabilir.

Telafi çalışması yaptıracak işveren; bu çalışmanın 4857 sayılı İş Kanununun 64 üncü maddesinde sayılan nedenlerden hangisine dayandığını açık olarak belirtmek, hangi tarihte çalışmaya başlanacağını ilgili çalışanlara bildirmek zorundadır.

Telafi çalışması, kaynağını oluşturan zorunlu nedenin ortadan kalkması ve işyerinin normal çalışma dönemine başlamasını takip eden 2 ay içerisinde yaptırılır. Telafi çalışması, günlük en çok çalışma süresi olan 11 saati aşmamak koşulu ile günde 3 saatten fazla olamaz. Telafi çalışması, tatil günlerinde yaptırılamaz. Bu çalışmalar fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma sayılmaz. Çalışan hem çalışmadığı hem de telafi çalışması yapığı sürelerde ücretini aynı şekilde almalıdır.

Cumhurbaşkanlığı tarafından 18/03/2020 tarihinde yapılan basın açıklamasında telefi çalışması süresinin 4 aya çıkarılacağı duyurulduğunu belirtiriz.

7. Denkleştirme

Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde 11 saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu halde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Yani burada da telafi çalışmasına benzer şekilde bir dönem az çalışılması veya hiç çalışılmaması, devamında ise daha fazla çalışılarak çalışılmayan kısmın denkleştirilmesi söz konusudur.

Bu çalışma düzeninde çalışan örneğin, bir ay haftada 24 saat çalışıp diğer ay haftada 66 saat çalışarak 2 aylık ortalamada haftalık 45 saatlik çalışma süresini doldurmuş olup. 666 saatlik çalışma bakımından fazla çalışma ücreti ödenmez. 24 saat çalışılan ayda da normal ücretini almaya devam eder.

8. Kısmi Süreli Çalışma

Mevcut durumda çalışanın yazılı onayı halinde kısmi çalışma (part-time) düşünülebilir. İş İş Kanunu’nun 13 üncü maddesinde; “İşçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşme kısmî süreli iş sözleşmesidir….” şeklinde düzenleme yapılmıştır. Kanunu uyarınca İş Kanunu’na İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği’nin “Kısmi Süreli Çalışma” başlıklı 6 ncı maddesine göre “İşyerinde tam süreli iş sözleşmesi ile yapılan emsal çalışmanın üçte ikisi oranına kadar yapılan çalışma kısmi süreli çalışmadır.” şeklinde tanımlama yapılmıştır. Sosyal güvenlik mevzuatında da kısmi süreli çalışma; iş mevzuatına paralel olarak sigortalının normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre üçte ikisi oranından daha az belirlendiği çalışmalar olarak kabul edilmektedir.

İş Kanunu’nun 63. maddesine göre, genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir. Bir çalışmanın kısmi süreli çalışma olarak kabul edilebilmesi için, haftalık çalışma süresinin en fazla normal haftalık çalışma süresinin 2/3’ü (30 saat) olabilmekte ve sosyal güvenlik mevzuatı uyarınca ise kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışanlar için SGK’ya bildirilebilecek prim gün sayısı en fazla (150 saat/7,5 saat) 20 gün olabilmektedir.

Kısmi süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçinin ücreti ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatleri, tam süreli emsal işçiye göre çalıştığı süre ile orantılı olarak ödenmesi gerekmektedir. Çalışma şartlarında esaslı değişiklik içeren bu uygulama için çalışanın yazılı onayı gerekmektedir.

9. İşyerinde Alınacak Önlemler, İşten Kaçınma Hakkı ve İş Kazası:

Türk Borçlar Kanunu m. 417 uyarınca işveren, işyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak; çalışanlar da iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdür.

İşveren ayrıca 6331 İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca risk analizi yapmak, işyerinde mevcut ya da dışarıdan gelebilecek her türlü tehlikeyi tespit ederek gerekli tedbirleri almak zorundadır. İşyeri hekimleri tabi oldukları mevzuat gereği bulaşıcı hastalıkların kontrolü için yayılmayı önleme ve bağışıklama çalışmalarının yanı sıra gerekli hijyen eğitimlerini vermek, İşverenlerin bu doğrultuda hem çalışanlarına eğitim vermesi hem de sağlık uzmanlarıyla koordineli bir şekilde çalışarak işyerinde sosyal izolasyonu sağlamak, çalışanı virüs kapma riskini arttıran ortamlardan uzak tutmak, koruyucu malzeme ve ekipmanı sağlamak gibi her türlü tedbiri alma zorunluluğu vardır. Aksi takdirde çalışanlar gerekli önlemlerin alınmasını talep edebilir, bu önlemler alınmadığı takdirde ciddi ve yakın tehlike ile karşı karşıya kalan çalışanlar çalışmaktan kaçınma hakkını kullanabilir.

İşverenin bu aşamada gereken önlemleri almaması sonucu işçiye koronavirüs bulaşması durumunda bu durumun somut olayın özelliğine göre iş kazası olarak kabul edilmesi mümkündür. Salgın hastalık bakımından henüz fazla bir mahkeme kararı olmamakla birlikte örnek olması bakımından, Yargıtay, 2019 yılında verdiği bir kararda tır şoförü olan işçinin yurtdışı seferinde virüs bulaşması nedeniyle Türkiye’ye döndükten sonra vefat etmesini iş kazası olarak kabul etmiştir. (Yarg. 21.HD., T. 15.4.2019, E. 19/5018).

10. Özet Değerlendirme

Bu bilgilendirme notu tarihi itibarıyla kamu makamlarınca sosyal izolasyon ve evde kalma tavsiye edildiğinden bu süreçte öncelikle salgının yayılmasını önlemek ve iş güvenliği ile ilgili olası riskleri sınırlamak uygun olan çalışanlara uzaktan çalışma yaptırılması ve gerekli durumlarda ücretli izin kullandırılmasında fayda vardır. Somut çalışan ve işyerindeki işin niteliğine göre kısa çalışma, telafi çalışması veya ücretsiz izin veya kısmi süreli çalışma gibi seçenekler de değerlendirilebilir.

Karantina, sokağa çıkma yasağı, idari kararla kapatılma gibi durumların ortaya çıkması halinde yukarıda detayları verilen zorlayıcı nedenlerle ilgili düzenlemeler göz önüne alınmalıdır.